Estudando Princípios de Direito Penal

1ª Parte

1. Princípio da Legalidade –

É o mais basilar princípio do Direito Penal. É o mais fundamental princípio do Direito Penal. Ele está legalizado no art. 5º da CF, XXXIX e se repete no art. 1º do Código Penal que diz: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia combinação legal”.

A proposição básica do princípio da legalidade é trazer segurança jurídica. Essa segurança é necessária ao reconhecimento da conduta na sociedade.

Pela maioria dos doutrinadores, a teoria do princípio da legalidade teve seu início com o Rei João Sem Terra, na Inglaterra, onde se aplica as leis mínimas. O rei foi obrigado a assinar uma carta onde concedia as pessoas alguns direitos mínimos, entre eles o direito de não serem processados, punidos por uma conduta que não estivesse escrito na lei.

Sendo assim, a ideia básica do princípio da legalidade é dar segurança jurídica.

2. Princípio da Anterioridade da lei penal

Esse princípio decorre da ideia básica do princípio da legalidade, ou seja, dar segurança jurídica, mas para isso precisa respeitar a anterioridade da lei penal, isto significa que só é possível aplicar ao crime a lei que é vigente no momento do crime, esse é o postulado básico do princípio da anterioridade, a lei ter que ser anterior ao ato

Para aplicar esse princípio é necessário como descreve o art. 4º do Código Penal, saber o tempo em que ocorreu o  crime, o momento da ação ou omissão.

Tem-se assim, por regra que a lei a ser aplicada será aquela vigente e eficaz no momento da conduta do ato ilícito. Salvo, se a legislação posterior da data da conduta ilícita seja mais benéfica ao autor da mesma.

Segundo a súmula 711 do STF preconiza que os crimes permanentes e crimes continuados aplicar-se-á, caso entre uma nova lei em vigor de forma eficaz durante esses tipos de crime, a lei mais grave.

3. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal

Em regra, a lei posterior ao crime não é aplicada garantindo assim a segurança jurídica. Segundo o art. 5º, XL CF/88 que afirma” a lei penal não retroagirá”.

A lei 11.464/07 modificou a lei de Crimes Hediondos aumentou o tempo de cumprimento de pena para que exista progressão de regime.

A Súmula 471 STJ e a Súmula Vinculante do STF servem de embasamento para reafirmar que a lei 11.464/07 não retroage.

4. Princípio da Retroatividade da Lei Benéfica

A Lei posterior mais benéfica retroage para beneficio do réu.

O embasamento para isso encontra-se no art. 5º, XL que diz: ” a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

A lei penal para ser mais benéfica é quando, por exemplo, reduz a pena, pode beneficiar na progressão de regime, pode mudar reclusão por detenção. Quando lei penal trouxer algum beneficio para o réu, ela passa a ser aplicado retroativamente, mesmo ele tendo cometido um crime no tempo onde a lei era mais grave.

A lei penal que mais beneficia é aquela que traz o abolitio criminis, pois é uma lei penal que revoga o crime e torna o fato atípico.  Ocorre quando uma nova lei penal descriminaliza determinado fato assim enquadrado por uma lei anterior, ou seja, quando a lei que tipifica criminalmente o fato é revogada.

O embasamento desse princípio estando previsto no Código penal no art. 2º que diz: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

5. Combinação das leis penais no tempo

O Superior Tribunal de Justiça pacificou os questionamentos acerca deste tema com o advento de sua Súmula 501 e segundo a qual “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”

Assim, o STJ vedou a combinação de leis penais no tempo com o advento de sua nova súmula. Corroborando tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 600817 asseverou não ser possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343, combinada com pena prevista na Lei 6.368.

Estudando a Lei de Introdução as normas ao Direito Brasileiro – LINDB

2ª Parte

Interpretação da norma

É aclarar o sentido, é desnudar, é tornar o sentido de uma norma claro. Autores como Tércio Sampaio Ferraz trazem visões pragmáticas sobre interpretação, dizendo que é impossível aplicar o direito sem interpretá-lo.

Interpretar não deixa de ser agregar, construir o direito por que, o direito é pensado normativamente, é pensado no sentido de proteção, do tutelamento e é feito para regular situação concreta.

Tipos de Interpretação

a)      Interpretação legal também chamada de autentica- -e aquela feita pelo próprio legislador. O legislador através de outra norma interpreta essa norma.

b)     Doutrinária – É feita pela doutrina. São reflexões feitas por estudiosos dando interpretação sobre determinada norma.

c)     Jurisprudencial ou judicial – é feita pela jurisprudência. São pronunciamentos do Poder Judiciário através de sentenças, súmulas os enunciados. Todos são frutos de interpretação do direito.

Meios de Interpretação

a)    Literal ou gramatical – é aquela em que se busca a conexão entre as palavras. Busca compreender bem o significado da norma

b)   Sistêmica ou sistemática – uma norma não existe isolada, ela existe dentro de um sistema jurídico por isso deve se analisar a norma como um com um conjunto do sistema.

c)    Histórico – é o meio que recupera o caminha que a lei conseguiu até se tornar lei. Observa as condições de meio e elaboração das normas, levando em conta os aspectos sociais, econômicos e políticos da nação no momento da subsunção do fato.

d)   Teleológica  - examina a finalidade da norma.

e)   Sociológica – busca analisar o contexto da demanda jurídica dentro de outros fatores. O método sociológico representa a interdisciplinaridade do direito. O direito entende que não pode ser isolado pois é fruto de uma cultura, de um contexto social, político e econômico.

Meios de Integração da Norma

É importante distinguir integrar de interpretar a norma.

Interpretar é a busca pelo sentido da norma enquanto integração é a colmatação, o preenchimento de lacunas normativas.

Miguel Reale dizia “em verdade não há falhas no sistema, há lacunas”.

Não há problemas nas lacunas, pois o próprio sistema nos dá os meios de preenchê-las.

Esses são chamados os meios de integração do sistema, eles são o remédio que o próprio sistema coloca a disposição quando ele não consegue alcançar a normativa para todas as situações.

O sistema tem consciência das suas lacunas e oferece ao operador do direito maneiras  para preencher essas lacunas com os meios de integração.

No art. 4º da LINDB encontramos os meios de integração. são eles: analogia, costumes e princípios gerais de direito.

A analogia se divide em: Legis e Iuris

Legis é quando o julgador sabendo que não tem norma especifica, ele busca a lei pensada para situações similares.

Ex: o julgamento do STF

Iuris é quando o julgador não tendo uma norma para aplicar, ele busca no sistema construir um princípio.

Costumes

O Costume, bem como Doutrina e Jurisprudência, são as fontes formais secundárias do Direito, pois são supletivas ou subsidiárias. É a mais antiga forma de atuação do direito e por demais importante em seu tempo. Os romanos chegaram a dizer: "Sem o costume não há lei".

Em relação à lei legislada, o costume pode classificar-se em:

a) praeter legem - costume que atua ou funciona quando a lei legislada não existe ou, embora existindo, seja omissa;

b) secundum legem - quando o costume é expressamente autorizado pela lei;

c) contra legem - se atua em desacordo com a lei, contrariando-a.

Princípios Gerais do direito

Trata-se do estudo sobre o princípio neminem laedere que é a base do princípio da boa-fé, da dignidade da pessoa humana e da responsabilidade civil.

Suum cuique tribuere  significa dar a cada um o que é seu.

Honeste vivere – significa viver honestamente.

Estudando a Lei de Introdução as normas ao Direito Brasileiro – LINDB

1ª Parte

A antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC mudou sua nomenclatura para Lei de Introdução as normas ao Direito Brasileiro – LINDB

Ao analisar a lei 4657/42 observa-se um equivoco no referido texto legal não se confunde com o Código Civil. Em verdade, ela nunca introduziu o Código Civil e sim constituía normas que introduzia o ordenamento jurídico como um todo.

Bem apropriado então, a mudança de nomenclatura de Lei de Introdução às normas ao Direito Brasileiro – LINDB, pois, ela é um conjunto de normas sobre normas, determinando um modo de aplicação no tempo e no espaço.

Temas da LINDB

1.           Vigência da lei no tempo

2.          Obrigatoriedade da norma

3.          Interpretação da norma

4.          Integração da norma

5.          Vigência da lei no espaço

A LINDB tem por objeto tratar de normas em geral, sua vigência, elaboração, aplicação no tempo e no espaço, integração, suas fontes, entre outros.

1.           Vigência da lei no tempo

a)          Início da vigência

Vigência é obrigatoriedade, força coercitiva. A lei passa por uma confecção ou se inicia com um projeto de lei, apresentação, avaliação, apreciação pelas casas legislativas etc, depois sanção ou veto. Quando a norma estiver pronta ela ainda não tem vigência tendo que ser publicada.

A vigência é obrigatoriedade existente depois do processo de elaboração, publicação. Entre a publicação e a vigência não podemos esquecer o lapso de tempo que existe entre eles chamado de vocatio legis.

O inicio da vigência precisa ser lembrada do princípio da vigência sincrônica. A norma entre em vigor em todo o país na mesma data. O art.6º da LINDB afirma que a lei terá efeito imediato e geral para todos os pontos do país.

O art 8º, da lei Complementar nº 95/98 relata também que a vigência da lei será de forma Express, a lei deve afirmar quando ela vai entrar em vigor.

Expressa ainda que, deverá haver uma vocatio legis, ou seja, um prazo razoável para que dela se tenha conhecimento. Leis pequenas, esclarece, entram em vigor na data da publicação.

Entre essas  normas de pequenas repercussões que entram em vigor, estão: os decretos, portarias, instruções, resoluções normativas, normas de caráter administrativos.

A vocatio legis tem no Brasil prazo especifico:

1.     O prazo que a lei fixar.

2.    45 dias, se a lei for omissa.

3.    Quando a norma brasileira for aplicada no estrangeiro o prazo de vacatio legis é de três meses.

A contagem de prazo para que as leis entrem em vigor se consumará depois da inclusão da data de publicação e do último dia do prazo.

Ex: Contagem de prazo (art 8º)

Computa-se o 1º da data de publicação mais o último dia de prazo e ela entra em vigor na data subsequente.

         LEI A: data de publicação – 15 de maio de 2015

         Vocatio legis expressa em lei: 10 dias

         Conta-se 15,16,17,18,19, 20, 21, 22, 23, 24.

         Dia 24 encerra o prazo dos dez dias.

         A lei entra em vigor dia seguinte: 25 de maio de 2015.

Estudando Direitos Fundamentais

1ª Parte

Para melhor compreender os direitos fundamentais e direitos humanos voltemos ao austríaco Hans Kelsen. Ele dizia que o ordenamento inicialmente seria dividido em duas espécies. Vejamos na sua pirâmide.

A emenda 45 de 2004, conhecida como a emenda da Reforma do Judiciário, acrescentou ao artigo 5º, uma inovação.

O artigo 3º diz:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Afirma assim à lei, o Tratado Internacional que versar sobre Direitos Humanos e cumprir todos os requisitos terão valor de Emenda Constitucional se incorporando assim, a Constituição como Norma Constitucional.

De 2004 até os nossos dias só temos uma Emenda que passou a ter valor de Norma Constitucional, foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York.

Se o Tratado Internacional não versar sobre Direitos Humanos tem valor de lei ordinária com status de Normas Infra Constitucionais.

O Tratado Internacional que versar sobre Direitos Humanos que não passou no quórum em dois turnos ela tem valor norma supra legal.

Uma vez incorporada, a norma internacional passará a integrar o ordenamento nacional e terá eficácia também no plano interno. É o que ocorre no direito brasileiro, que adota o dualismo, onde o direito nacional e o direito internacional constituem-se em dois ordenamentos jurídicos distintos, por isso, enquanto não incorporada a norma internacional não há possibilidade de conflito. Por outro lado, depois de incorporada no plano interno, a norma internacional passa a ter verdadeira força de norma de direito interno. Por isso se faz necessário perceber com que força normativa ingressa no ordenamento pátrio o tratado internacional.

A pirâmide de Kelsen fica assim agora:

                  

Características dos Direitos Fundamentais

Historicidade – possuem caráter histórico. A medida que o tempo vai passando novos direitos são sempre incorporados.

Ex: Emenda 64/2010  versa sobre a inclusão do direito a alimentação no rol dos direitos sociais.

Irrenunciabilidade – não se pode renunciar, o que pode ocorrer é o seu exercício.

Ex: A própria vida.

Imprescritibilidade – é imprescritível, não tem prazo de validade ou vencimento.

Inalienabilidade – Não pode ser alienados, transferidos ou doados por ser concedidos a tos, logo, são indisponíveis.

Relatividade – Os direitos fundamentais nãosão absolutos. Todos podem ser relativizados, podendo com isso haver conflitos de interesses, confrontos que podem ser discriminados na própria Constituição.

Ex: direito de propriedade versus desapropriação.

Universabilidade – destinam-se indiscriminadamente a todos os seres humanos.

Aplicabilidade – não tem vacatio legis. A norma é publicada e entra em vigor na data da sua publicação.

ESTATUTO DA ORDEM

PARTE 2

ÓRGÃOS DA OAB

De acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB, no art. 45 são órgãos da OAB:

I – o Conselho Federal – órgão dotado de personalidade jurídica própria, com sua sede em Brasília, capital da República, e pela sua supremacia é o órgão mais importante da OAB.

II – Conselhos Seccionais – dotado de personalidade jurídica própria tem jurisdição em cada Estado membros, Distrito Federal e dos Territórios.

III – Subseções – é a área autônoma da seccional. É criada pelo Conselho Seccional desde que haja nos limites territoriais pelo menos 15 advogados profissionalmente domiciliados.

IV – Caixa de Assistência dos Advogados – Com personalidade jurídica própria presta assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que são filiados.

O Conselho Federal é composto pelos conselheiros federais integrantes das delegações de cada seccional.

Cada seccional tem três conselheiros que formam uma delegação.

O Ex-presidente é conselheiro federal por ser membro vitalício. Ele só tem direito a voz, não tem direito a voto.

A delegação não vota em assunto de interesse direto. Os demais de cada Estado resolvem seus votos por delegação. O presidente tem voto de desempate.

Competências

Entre outras, é competência ajuizar ações direta de inconstitucionais, atos normativos, ação civil publica, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção.

Compete também elaborar a lista sêxtupla para preenchimento dos cargos dos tribunais judiciário. Esta lista é enviada ao tribunal que escolhe três. A lista tríplice é encaminhada ao chefe de Estado.

Se for de âmbito interestadual (trf1, etc.) quem faz a lista sêxtupla é o Conselho Federal.

Tem também a participação em concurso.

Seccionais

Cabe a ao Conselho Seccional ajuizar ação estadual  em face da constituição estadual.

É responsável pela fixação da sua anuidade. Cada estado fixa sua tabela de honorários  e sua anuidade.

O advogado não pode cobrar menos da tabela fixada pela seccional, a menos que para isso haja uma justificativa procedente.

TED – Tribunal de Ética OAB – é criado pela seccional e também escolhe os seus membros. Ele tem o poder de julgar o advogado.

A inscrição do advogado é de responsabilidade da seccional

Subseção – é uma área que pode abranger um ou mais municípios  ou parte de um deles.

Tem que ter quinze advogados domiciliados. Se tiver mais de 100 eles podem criar um conselho da subseção.

É função da subseção colher documentos dos postulantes a ingresso na OAB.

De acordo com o princípio de Territorialidade o advogado que cometeu infração deverá ser representado no local onde ocorreu o fato. A subseção vai instruir as representações.

Caixa de Assistência dos Advogados

Para ser criada ela tem vinculo com a seccional. Tem que ter mil e quinhentos advogados no estado.

Ela serve para fomentar, prestar assistência, ex> plano de saúde,

A renda para subsistência da caixa dos advogados vem de metade do dinheiro da seccional. Em caso de extinção volta o dinheiro para a seccional.

O Conselho Federal é o órgão supremo 0pois é La que se exauri o caminho dos advogados. Eles podem alterar os regimentos e estatutos e regulamenta o regimento geral de ética e disciplina.

O Conselho seccional também altera e modifica o seu regimento interno.

A subseção não tem personalidade jurídica própria mais podem elaborar o seu regimento interno e buscar a aprovação na seccional.

Intervenção – O Conselho Federal pode intervir na seccional com o coro de 2/3. 

ESTATUTO DA ORDEM

1ª parte

A OAB é uma instituição “SUI GENERIS”. É um serviço público, independente, não tem vinculo funcional ou hierárquico com nenhum órgão da administração pública, dotada de personalidade jurídica.

Tem por finalidades:

I- defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II- Além de promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, conforme o artigo 44, inciso I e II do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906/94.

OAB é a sigla pertencente à ordem.

Por ser uma instituição que presta serviços públicos  tem imunidade tributária total, os atos conclusivos tem que ser publicados em Diário Oficial.

O advogado que paga anuidade da OAB fica isento de pagar a contribuição obrigatória sindical.

Presidente da OAB

1.            Tem legitimidade para fazer valer o estatuto.

2.            Quando um advogado dentro das suas funções é detido, o presidente da OAB designa um advogado assistente para acompanhá-lo, mesmo que ele já esteja sendo assistido por outro advogado.

3.            O presidente pode requisitar cópia de processo desde que justifique, pague pela cópia do processo. Só não terá acesso se o processo correr em segredo de justiça.

ORGANIZAÇÃO BRASILEIRA ADMINISTRATIVA

1ª Parte

O Brasil organiza-se de modo geral através da administração pública.

Essa administração publica se subdivide em: direta, indireta e 3º setor ou paraestatais.

Administração direta

O exercício direto da atividade administrativa ocorre quando o Estado diretamente desenvolve a função de natureza administrativa.

Essa atividade é exercida pelo Estado através dos denominados órgãos público.

Os órgãos públicos correspondem à unidade de atuação destituída de personalidade jurídica própria.

Por excelência os órgãos públicos são os ministérios e as secretarias. Também são órgãos as casas legislativas, os tribunais judiciais, ministério publico e tribunais de contas.

Cabe ressaltar que a Administração Pública direta não existe apenas para o poder executivo, pois envolve também o legislativo e judiciário.

A estruturação da Administração direta é composta pela União, Estados, Distrito Federal e Município.

Teoria da imputação volitiva

É a atividade dos órgãos públicos imputada à pessoa jurídica que esse órgão integra. Também conhecida pela teoria do órgão. As ações cometidas pelos servidores públicos e agentes recaem a pessoa jurídica em que ele está ligado. Como a responsabilidade é do órgão ou ente público, é ele quem deve sofrer ação caso a conduta do servidor cause prejuízo a alguém.

Administração indireta

O exercício indireto da função administrativa ocorre quando o Estado cria ma nova pessoa jurídica para exercer a função ou entidade para descentralização administrativa.

Essas pessoas jurídicas administrativas não tem capacidade de legislar porem tem personalidade própria que, vinculadas à Administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada. Representam essas pessoas jurídicas: a) autarquias; b)fundações publicas; c) sociedades de economia mista; d) empresas publicas.

Daí o princípio por que os órgãos públicos não  tem patrimônio próprio, servidor  próprio, assim como responsabilidade pública.

Administração Indireta

DesCEntralizaão – criação de uma nova entidade

DesCONcentração - criação de uma novo órgão

As pessoas descentralizadas:

Princípios:  T utela

                   E specialidade

                   Legalidade

Tutela: corresponde ao controle que o administrativo realiza sobre as pessoas jurídicas sobre as pessoas indiretas.

Na tutela não exista vínculo de hierarquia, por envolver diferentes pessoas jurídicas.

Especialidade: Justifica a própria descentralização administrativa.

Legalidade: Se aplica por que a criação de pessoa jurídica nova depende sempre da autorização legislativa.

1.    Trata-se de lei ordinária de natureza específica.

2.     A lei cria diretamente as autarquias e autoriza a criação das demais pessoas.

3.    As fundações publicas são criadas por decretos mediante autorização da lei ordinária, terão e suas as lei ordinária, terão as suas autorizações por meio ordinária, terão as suas em leis complementar. Também dependem da legislação a criação de subsidiários e a participação de capital aberto.

Autarquias

Corresponde à personificação de um serviço público. Um serviço que virou pessoa jurídica.

Elas são sempre pessoa jurídica de direito publico e desenvolve função típica do estado, sem qualquer finalidade econômica, sem finalidades lucrativas.

Assim, as autarquias se submetem a um regime jurídico de direto público idêntico ao regime do próprio Estado.

Dessa forma, as autarquias se submetem as limitações do estado e gozam das mesmas prerrogativas estatais.

São limitações aplicáveis às autarquias a todas as entidades da Administração Publicam diretas ou indiretas.

São limitações aplicáveis as autarquias:

Licitações, concurso publico, controle financeiro do tribunal de contas.

São prerrogativas estatais aplicadas as autarquias:

1.      Bens públicos: são impenhoráveis, imprescritíveis, não oneráveis e inalienáveis.

2.      Exerce poderes administrativos.

3.      Execução fiscal

4.      Imunidade tributária

5.      Gozam de privilégio processual – prazo dilatados, isenção de custas processuais, intimação pessoal com procurador e foro privativo.

Fundações Públicas

Corresponde a personificação de um patrimônio público.

A fundação pública independentemente da sua roupagem jurídica submete-se ao regime jurídico das autarquias.

Por isso é que se aplicam as fundações públicas, as mesmas sugestões,as mesma prerrogativas que vimos quanto aos autarquias.

As agências no Direito Brasileiro

No Brasil, existe 2 tipos de agências que integram a administração indireta

As agências reguladoras:São sempre autarquia em regime especial.

O regime especial é ditado por duas características ou especificidade:

1.     Maior extensão poder normativo

2.    Maior estabilidade dos dirigentes – os dirigentes das agências reguladoras exercem mandato com prazo pré estabelecido.

Ao dirigente são nomeados e acordo com critérios discricionários do chefe executivo.

É preciso que esse dirigente além de reputação ilibada, tenha notório saber na área do setor regulamentado.

Uma vez nomeados passam a gozar da estabilidade durante o período de mandato.

Somente deixa de exercer o mandato mediante renuncia ou processo administrativo ou judicial.

Os dirigentes das agências reguladoras submetem-se ao período de quarentena que considera-se vinculado a agência reguladora. Ele fica impedido de atuar no setor que ele atuava para que não passe informação privilegiada, isso por 4 meses recebendo salário.

A violação de quarentena tipifica crime de advocacia administrativa, alem de improbidade administrativa.

 As agências executivas: autarquia –

                                   Fundação Pública